L'ordinamento italiano non consente il ricorso ad operazioni di maternità surrogata. L’accordo con il quale una donna si impegna ad attuare e a portare a termine una gravidanza per conto di terzi, rinunciando preventivamente a “reclamare diritti” sul bambino che nascerà, non ha cittadinanza nel nostro ordinamento. Tale pratica è vietata in assoluto, sotto minaccia di sanzione penale, dall’art. 12, comma 6, L. n. 40/2004 ed è punita con la reclusione e la multa la condotta di “chiunque, in qualsiasi forma”, la “realizza, organizza o pubblicizza”. Il presidio della sanzione penale, posto a salvaguardia dei valori ispiratori dell’ordinamento italiano, si presenta inadeguato a tutelare anche l’interesse del minore che vive e cresce in una determinata comunità di affetti con entrambi i committenti ed al riconoscimento non solo sociale ma anche giuridico di tale legame, ove il progetto procreativo realizzato all’estero sia seguito dalla concretezza ed attualità dell’accudimento del minore, con assunzione in via via di fatto della responsabilità genitoriale.

Le Sezioni Unite hanno avuto così modo di affermare che, escludendo che, a seguito della sentenza Corte Costituzionale n. 33 del 2021, si sia creato un vuoto normativo nella disciplina della materia, con la quale la Corte ha invitato il legislatore  a disciplinare un procedimento di adozione, caratterizzato da una maggiore speditezza, dalla parificazione degli effetti a quelli dell’adozione legittimante e dall’abbandono dell’assenso condizionante del genitore biologico dell’adottando, idoneo a realizzare il superiore interesse del minore e ad instaurare quel legame di filiazione anche con il genitore non biologico all’interno di una coppia omoaffettiva, preso atto che, con la sentenza n. 79 del 2022, depositata il 28 marzo 2022, quindi successivamente all’ordinanza di rimessione, la Corte costituzionale ha rimosso l’impedimento alla costituzione di rapporti civili con i parenti dell’adottante ex art. 55, L. n. 184/1983, in relazione all’art. 300, secondo comma, c.c., riconoscendo che anche l’adozione del minore in casi particolari produce effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante, ha prospettato, quindi, la possibilità di una interpretazione adeguatrice del requisito del necessario assenso del genitore biologico nell'adozione in casi particolari, per cui laddove la domanda di adozione particolare da parte del genitore sociale, ai sensi dell’art. 44, primo comma, lettera d), sia sorretta dalla condivisione, con il genitore biologico, della responsabilità conseguente alla scelta di aver dato vita al progetto procreativo in un Paese estero in conformità della lex loci e dal rapporto costante di affetto e di cura all’interno dell’unica famiglia nella quale il bambino è cresciuto, il riconoscimento dello status di figlio sia ottenibile anche dal minore nato da maternità surrogata. Il riconoscimento di effetti del provvedimento giurisdizionale straniero che accerta il rapporto di filiazione anche con il genitore intenzionale, pur ostando infatti con i principi di ordine pubblico internazionale ex art. 64, comma 1, lettera g), della legge n. 218 del 1995, deve essere valutato secondo i canoni già tracciati da Cass. sez. Unite, n. 12193/2019, alla stregua dei princìpi fondamentali della Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, nel modo in cui detti princìpi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti e dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria, per cui pur risultando di impedimento l’art. 12, comma 6, L. n. 40/2004, che considera fattispecie di reato ogni forma di maternità surrogata, con sanzione rivolta a tutti i soggetti coinvolti, compresi i genitori intenzionali, è norma di ordine pubblico internazionale, tuttavia, concorre a formare l’ordine pubblico internazionale anche il best interest of the child, principio riconducibile agli artt. 2, 30 e 31 Cost. e proclamato da molteplici fonti internazionali ed europee, a cominciare dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con la L. n. 176/1991, nonché dall’art. 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007., per cui, ferma restando la non trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero, stante il divieto assoluto di maternità surrogata e non potendo essere affidato la realizzazione dell’interesse del minore ad uno strumento di carattere automatico, in caso di maternità surrogata, qualora ricorra il superiore interesse del minore al mantenimento di una relazione affettiva e sociale con il genitore intenzionale all'interno di un unico nucleo familiare che non si fondi sulla mera volontà della genitorialità o su pronuncia straniera, è ammissibile il riconoscimento dello status di figlio negato al minore nato a seguito di maternità surrogata nell’ambito di un progetto procreativo di una coppia omoaffettiva, già di fatto instaurato con il genitore biologico.

Cass. Civ. SSUU n. 38162/22.